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Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso?

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? In verità, il mancato preavviso non viola i principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto di lavoro. Ma vediamo più nel dettaglio.

di Valerio Pisaniello

Aprile 2023

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Se non c’è un preciso obbligo contrattuale, il mancato preavviso non viola i principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro, ma tale comunicazione servirebbe solo a consentire al dipendente di prolungare il periodo di assenza richiedendo ferie o aspettativa (scopri le ultime notizie sul fisco e sulle tasse e poi leggi su Telegram tutte le news sui pagamenti dell’Inps. Ricevi ogni giorno sul cellulare gli ultimi aggiornamenti su bonus, lavoro e finanza personale: entra nel gruppo WhatsApp e nel gruppo Facebook. Seguici anche su su Instagram tutte le tue domande. Guarda le video guide gratuite sui bonus sul canale Youtube. Per continuare a leggere l’articolo da telefonino tocca su «Continua a leggere» dopo l’immagine di seguito).

Indice

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? La giurisprudenza 

Con la sentenza n. 20761/2018 depositata lo scorso 17 agosto, la Corte di Cassazione ha stabilito che non grava sul datore di lavoro alcun obbligo di avvisare il lavoratore dell’imminente scadenza del periodo di comporto anche nel nuovo regime introdotto dalla Legge Fornero.

Se non c’è un preciso obbligo contrattuale, il mancato preavviso non viola i principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro, ma tale comunicazione servirebbe solo a consentire al dipendente di prolungare il periodo di assenza richiedendo ferie o aspettativa.

Nella fattispecie in esame, il lavoratore era stato licenziato per aver superato il periodo di comporto per malattia. Presentando ricorso in Cassazione contro le decisioni del Tribunale e poi della Corte di Appello, il lavoratore contestava la genericità della lettera di licenziamento nella quale il datore di lavoro non aveva comunicato il superamento del periodo di comporto e conteggiato le assenze.

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso del lavoratore spiegando che il datore di lavoro può fornire solo indicazioni complessive, idonee ad evidenziare un superamento del periodo di comporto in relazione alla disciplina contrattuale applicabile, fermo restando l’onere di provare i fatti in sede giudiziaria. Ciò vale anche nel regime successivo all’entrata in vigore della Legge n. 92/2012, che impone la comunicazione contestuale dei motivi di licenziamento, perché, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, ai sensi dell’ art. 2110 del codice civile, il licenziamento per superamento del periodo di comporto costituisce una fattispecie autonoma di licenziamento, diversa da quelle riconducibili ai concetti di giusta causa o giustificato motivo.

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Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Lo status di malattia 

La malattia è uno stato di alterazione della salute del lavoratore che non gli consente di lavorare poiché provoca una situazione di inidoneità (temporanea e non permanente) a svolgere l’attività lavorativa.

In applicazione dell’art. 32 Cost., che eleva a diritto costituzionalmente garantito il diritto alla salute, e dell’art. 38 Cost., co. 2 (“I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria”), il Codice Civile dispone che il lavoratore che si assenta per malattia ha diritto non solo alla conservazione del proprio posto di lavoro, ma anche alla corresponsione, quando previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva, della retribuzione o di un’indennità, altrimenti di una forma di previdenza o assistenza equivalente, purché l’assenza non superi il periodo stabilito (quasi sempre) dai contratti collettivi (c.d. “periodo di comporto).

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Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Motivi dell’assenza per malattia

Di seguito alcune definizioni:

Se supero di comporto mi spetta il preavviso? Malattia e indennità

In caso di contratti di lavoro a tempo determinato e indeterminato, il lavoratore – per poter ottenere il trattamento economico sostitutivo – necessita di un certificato di malattia che viene rilasciato dal medico curante e inviato dal medico stesso all’INPS.

È poi l’INPS a inviare il certificato medico al datore di lavoro. Anche per i certificati rilasciati a seguito di ricovero in ospedale l’invio è “automatico”. In tutti questi casi il lavoratore dovrà procedere alla consegna del certificato cartaceo solo qualora, per qualsiasi motivo, non sia possibile la trasmissione telematica.

Il lavoratore si deve poi sottoporre ad accertamenti sanitari, di competenza dell’ASL. Nel settore privato, se il lavoratore è assicurato presso l’INPS, sarà questo a effettuare i controlli. Durante le fasce di reperibilità (per tutta la durata della malattia indicata nel certificato) il lavoratore deve farsi trovare al proprio domicilio per potersi sottoporre ai controlli (le fasce di reperibilità sono – compresi il sabato, la domenica e i festivi – dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19).

L’assenza alla visita di controllo (o il rifiuto di sottoporsi alla stessa) possono giustificare, come diremo più avanti, il licenziamento per giusta causa. L’assenza durante le fasce di reperibilità comporta anche la mancata corresponsione dell’indennità per massimo 10 giorni nel caso di assenza alla prima visita di controllo; l’assenza alla seconda visita di controllo comporta una riduzione del 50% dell’indennità e l’assenza alla terza visita di controllo comporta la sospensione dell’erogazione da quel giorno in avanti.

L’indennità di malattia viene erogata dall’INPS a partire dal 4° giorno di malattia e fino a un massimo di 180 giorni. Pertanto per i primi tre giorni al lavoratore non è corrisposta indennità, a meno che il contratto di lavoro non preveda che l’indennizzo sia interamente a carico del datore di lavoro per i primi 3 giorni. Dal 4° al 20° giorno al lavoratore verrà erogata un’indennità pari al 50% della retribuzione, dal 21° giorno pari al 66,66%.

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Ipotesi di licenziamento per malattia

Il lavoratore ha diritto alla conservazione del proprio posto di lavoro durante il periodo della malattia e non può essere licenziato – per ragioni soggettive – durante e al termine della stessa, se non in due ipotesi: qualora la malattia si protragga oltre il periodo di comporto stabilito (con le relative eccezioni) o qualora la malattia provochi uno scarso rendimento che causa un danno per il datore di lavoro.

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Licenziamento per superamento del periodo di comporto

Il secondo comma dell’art. 2110 c.c. dispone che l’imprenditore può recedere dal contratto, e quindi licenziare il lavoratore, nel caso in cui l’assenza per malattia superi un periodo (c.d. “periodo di comporto”) stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, o in via residuale, dagli usi.
È quasi sempre la contrattazione collettiva a stabilire la durata del periodo di comporto; la legge lo fa soltanto per gli impiegati, fissandola a 3 mesi se l’anzianità di servizio è inferiore a 10 anni, e a 6 mesi se invece tale anzianità è superiore a 10 anni.

Normalmente i contratti collettivi prevedono un periodo di comporto che cresce al crescere dell’anzianità di servizio e della qualifica. I contratti collettivi poi possono anche prevedere la possibilità per il lavoratore di chiedere, prima del termine del comporto, un periodo di aspettativa non retribuito (e senza decorrenza dell’anzianità di servizio, che invece durante il comporto decorre normalmente).

I contratti collettivi prevedono due tipi di comporto:

  1. Comporto secco: da intendersi come il numero massimo di giorni consecutivi di assenza per malattia (con riferimento dunque a un unico evento di malattia)
  2. Comporto per sommatoria: da intendersi come la somma del numero massimo di giorni di assenza per malattia in capo a un lavoratore in un determinato arco temporale (con riferimento quindi a una pluralità di malattie ripetute nel tempo). Se il CCNL non prevede un comporto per sommatoria, sarà il giudice di merito adito per l’impugnazione del licenziamento a stabilirlo in via equitativa.

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Le tipologie di contratto 

Nel comporto si calcolano anche i giorni festivi, mentre non si calcolano i giorni di assenza per malattia determinata da gravidanza o puerperio (quest’ultimo punto è specificato in una nota del Ministero del Lavoro in risposta a un interpello proposto dalla Regione Lazio – Azienda Sanitaria Locale Roma A: nota 16.11.2006, prot. n. 6123).

Nel part time orizzontale il comporto si calcola come nel full time; nel part time verticale – se non vi è alcuna previsione contrattuale – sarà il giudice a ridurre in misura proporzionale il periodo di comporto in base alla quantità di ore di lavoro.

Il lavoratore può anche, tramite una richiesta scritta da presentarsi prima della scadenza del periodo di comporto, chiedere che l’assenza per malattia si converta in assenza per ferie. In questo modo il periodo di comporto viene interrotto.

Il datore di lavoro può però rifiutarsi di convertire il periodo di malattia in periodo di ferie, purché dimostri di aver tenuto in considerazione il diritto fondamentale del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, nonostante abbia dato prevalenza e precedenza alle esigenze organizzative e produttive dell’azienda.

Decorso il periodo di comporto, il lavoratore può licenziare il dipendente se l’assenza si protrae. La caratteristica principale di questo licenziamento risiede nel fatto che il datore di lavoro può procedere al licenziamento senza dimostrare l’esistenza della giusta causa o del giustificato motivo; il superamento del periodo di comporto è di per sé sufficiente a giustificare il recesso datoriale. È necessario però il preavviso e, se il licenziamento per superamento del periodo di comporto è legittimo, sono irrilevanti ulteriori motivi che rendono illegittimo il licenziamento.

Il datore di lavoro però non può licenziare il lavoratore che si è assentato oltre il periodo di comporto se la malattia si è verificata a causa dell’ambiente di lavoro nocivo, poiché tale evento dipenderebbe in parte dal datore di lavoro che non ha provveduto a prevenire o eliminare il fattore di rischio. Il che può comunemente avvenire qualora l’ambiente di lavoro non sia salubre, qualora vi sia stato un infortunio sul lavoro o non siano state adottate tutte le misure di sicurezza necessarie, ma anche – meno comunemente – qualora la malattia derivi da una situazione di stress psico-fisico ricollegabile a comportamenti mobbizzanti. Il lavoratore ha l’onere di dimostrare il nesso causale tra la malattia e le mansioni.

Una volta superato il periodo di comporto il datore di lavoro può ancora procedere al licenziamento anche qualora il lavoratore rientri in servizio poiché l’accettazione della prestazione non comporta rinuncia al potere di recesso.

Condizione necessaria però è che il datore di lavoro dimostri il nesso tra il licenziamento e il superamento del periodo di comporto, purché il recesso sia tempestivo (il giudice potrebbe interpretare l’aver fatto trascorrere un tempo troppo lungo dal superamento del periodo di comporto come rinuncia al diritto). Il concetto di tempestività però, per orientamento della Corte di Cassazione, deve essere valutato con minor rigore, tenendo conto di tutte le circostanze.

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso: nella foto un lavoratore

Se supero il periodo di comporto mi spetta il preavviso? Gli orientamenti 

In giurisprudenza vi sono due orientamenti riguardo l’indicazione del superamento del periodo di comporto: un primo orientamento sostiene che basta che il datore di lavoro indichi il numero massimo di giorni di assenza per malattia; un secondo orientamento ritiene invece che il datore di lavoro debba indicare i singoli giorni di malattia.

La giurisprudenza maggioritaria ritiene che il datore di lavoro non abbia alcun obbligo di comunicare al lavoratore l’imminente superamento del periodo di comporto; orientamento di merito minoritario (in tal senso il Tribunale di Milano) sostiene invece che, in applicazione dei doveri di buona fede e correttezza, il datore di lavoro debba comunicare con un congruo anticipo l’imminente superamento.

Fonti e materiale di approfondimento

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